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Rechtsanwalt Axel Nagler

Erfahrungsbericht aus einem durchprozessierten
Verfahren nach § 129 b StGB - Al Queda


Vorbemerkung

Die Ausführungen meines Referates sollen sich befassen mit den Erfahrungen aus einem Verfahren mit dem Vorwurf aus § 129 b StGB, dem so genannten Al Queda - Verfahren vor dem 6. Strafsenaten des OLG Düsseldorf, soweit sie verallgemeinerbar sind. Dabei muss ich mich mit der Urteilsschelte zum einen zurückhalten, weil ich bisher nur die mündliche Urteilsbegründung kenne, zum anderen die Berichterstatterin noch an den schriftlichen Urteilsgründen schreibt und ich ihr in der Öffentlichkeit nicht in die Parade fahren kann und will. Ich beschränke mich daher auf Gegenstände, die im Laufe der Hauptverhandlung als Beschlüsse verkündet oder die in der mündlichen Urteilsbegründung unmissverständlich deutlich geworden sind.

Dabei werde ich zunächst ganz kursiv den Verfahrensstoff beschreiben, bevor ich Sie mit fünf Themen behellige:

- besondere Probleme der Beweiswürdigung
- Konfliktverteidigung durch Beweisanträge
- die Problematik des § 244 V S 2 StPO
- Verwertung geheimdienstlicher Erkenntnisse
- Wohnraumüberwachung


I. Einführung

Das Verfahren:
Die Hauptverhandlung dauerte 131 Hauptverhandlungstage von Mai 2006 bis Dezember 2007. Es wurde vom Senat in der mündlichen Urteilsbegründung in mehrerlei Hinsicht als Pilotverfahren bezeichnet insofern, als erstmals eine lang andauernde Wohnraumüberwachung tatsächlich und rechtlich bewältigt werden musste und als für die Zeit nach dem 11.09.2001 geprüft werden musste, ob Al Queda - noch - eine terroristische Vereinigung i.S.v. § 129 b StGB war und ist.

Gegenstand des Verfahrens mit drei Angeklagten war der Vorwurf der Mitgliedschaft in bzw. der Unterstützung der terroristischen Vereinigung Al Queda. Der von mir verteidigte Hauptangeklagte soll - so der Vorwurf der Bundesanwaltschaft in der Anklageschrift wie auch das Urteil - sich Ende der Neunziger Jahre dem radikalen Islamismus zugewandt und im Herbst 2000 sowie im Frühjahr 2001 Ausbildungslager der Al Queda in Afghanistan besucht haben, wo er hochrangige Vertreter dieses Netzwerks, insbesondere Ramsi Binalshibh, Abou Zubeida und Usama bin Laden persönlich kennengelernt haben soll. Nach dem 11. September 2001 reiste er am 11. Oktober 2001 nach Pakistan und soll von dort aus nach Afghanistan gegangen sein, um mit Al Queda, eingebunden in deren Kommandostrukturen, gegen die Intervention der USA zu kämpfen. Nach der Niederlage soll er nach Pakistan geflohen und dort von Usama bin Laden selbst oder durch einen hochrangigen Vertreter den Auftrag erhalten haben, sich nach Deutschland zu begeben und hier als Resident von Al Queda neue Kämpfer für den Dschihad und Selbstmordattentate zu gewinnen sowie Finanzmittel zu beschaffen. Die Rückkehr soll ihm gelungen seien, indem er sich als Mitglied von Tablighi Jamaat, einer friedlichen muslimischen Missionierungsgruppe, ausgab und eine Weile in deren Zentrum in Raiwind/Pakistan verbrachte, von wo er im Juli 2002 nach Deutschland reiste. Hier soll er die beiden Mitangeklagten gewonnen und versucht haben, 48 Gramm Uran für den Bau einer schmutzigen Bombe zu organisieren. Weiter schloss die Gruppe eine ganze Serie von Lebensversicherungsverträgen ab mit dem Plan, den versicherten Mitangeklagten nach Ägypten zu schicken und dort seinen Tod vorzutäuschen. Mittels eines unrichtigen Totenscheins sollten dann die Versicherungssummen in Höhe von insgesamt mindestens 1,2 Millionen EUR eingestrichen und davon ein Teil von einem Fünftel bis zu einem Drittel Al Queda zur Verfügung gestellt werden. Bevor es zur Ausreise kam, wurden zwei Angeklagte am 23.1.2005 und der dritte im Mai desselben Jahres festgenommen und befinden sich seither in Untersuchungshaft.

Im Rahmen des Ermittlungsverfahrens wurden umfangreiche Telefonüberwachungs-, Observations- und Videoüberwachungsmaßnahmen durchgeführt. Insbesondere aber wurde in der Wohnung meines Mandanten von Ende August 2004 bis zum 23. Januar 2005, also über einen Zeitraum von ziemlich genau vier Monaten, eine komplette Wohnraumüberwachung durchgeführt. Dies geschah im Wege einer 24-Stunden Rundum-Überwachung in der Weise, dass ständig mindestens ein Dolmetscher und ein Kriminalbeamter im Überwachungsraum saßen und alle Lebensäußerungen mit hörten. Von Fall zu Fall wurde entschieden, ob entweder das Mithören unterbrochen - das allerdings in den seltensten Fällen - oder die Gespräche aufgezeichnet wurden. Insgesamt wurden die Gespräche und Lebensäußerungen innerhalb der Wohnung meines Mandanten über 3.600 Stunden lang abgehört; hiervon wurden etwa 720 Stunden, 20%, aufgezeichnet, davon wiederum wurde etwa die Hälfte übersetzt. In das Verfahren eingeführt wurden schlussendlich Gespräche in dritter Übersetzung, deren Wortprotokolle in deutscher Sprache vier komplette Leitz-Ordner umfassen.

Die Beweisführung der Bundesanwaltschaft stützte sich im Wesentlichen auf die Inhalte der in der Wohnung aufgezeichneten Gespräche. Fest stehende Tatsachen waren und sind, dass von einem Mitangeklagten in großem Umfang Lebensversicherungsverträge auf sein Leben zu Gunsten des anderen Mitangeklagten abgeschlossen worden waren und die Tatsache, dass mein Mandant am 11. Oktober 2001 vom Flughafen München über Dubai nach Islamabad geflogen ist. Dort verlor sich seine Spur, bis er nachweislichen im Mai 2002 im Zentrum der Tablighi Jamaat im Raiwind war; spätestens in der zweiten Hälfte Juli 2002 war er wieder zurück in Deutschland.

Die riesigen Lücken zwischen diesen freistehenden Tatsachensäulen wurden von der Bundesanwaltschaft und dem Senat mit Hilfe der Äußerungen der Angeklagten, insbesondere meines Mandanten, in der Wohnraumüberwachung und mit Hilfe einer unübersehbaren Anzahl von Schlussfolgerungen und Hilfskonstruktionen geschlossen.

Ein wesentlicher Angriffspunkt der Verteidigung war naturgemäß die Wohnraumüberwachung hinsichtlich ihrer Zulässigkeit und ihre Verwertbarkeit - dazu später mehr. Der zweite wesentliche Angriffspunkt der Verteidigung war auch der Inhalt der Wohnraumüberwachung, der nach Auffassung der Verteidigung, jedenfalls was die Berichte unseres Mandanten über seine angebliche Mitgliedschaft bei Al Queda und seine großen Heldentaten in Afghanistan angehen, nichts als prahlerisches Gerede am abendlichen Fernseh-Lagerfeuer i. S. von Geschichten aus 1001 Nacht waren. Hierin unterstützt wurde die Verteidigung durch einen ein eingeholtes psychiatrisches und psychologisches Sachverständigengutachten, das unserem Mandanten in der Tat ein großes Geltungsbedürfnis und dem unstillbaren Wunsch bescheinigte, in den Augen anderer etwas darzustellen. Die Gutachter empfahlen dem Gericht, stets genau zu prüfen, ob Äußerungen dieses Angeklagten durch andere Beweismittel oder Beweisanzeichen gestützt oder widerlegt würden. Hierauf zielten eine Reihe von Beweisanträgen, mit denen Auslandszeugen benannt wurden - auch dazu später mehr.

II. Tatsachen, Schlussfolgerungen und Vermutungen

Wie das Verfahren, über das ich berichte, befassen sich die Verfahren aus diesem Bereich nach der Natur der Sache großenteils mit Sachverhalten, die im Ausland spielen. Es gibt daher oft nur wenige wirklich festgestellte Tatsachen, die durch Schlussfolgerungen verbunden werden, um zu dem Bild er Anklage werden zu können. Sowohl Bundesanwaltschaft als auch Gerichte sind nach meiner Erfahrung in diesen Verfahren angesichts derer politischer Bedeutung noch mehr als im Rahmen des Üblichen und m.E. deutlich über die Grenze des Zulässigen und gedanklich Erträglichen bereit, ihren Entscheidungen weit tragende Schlussfolgerungen und Vermutungen zugrunde zu legen.

Die zentrale Frage dieser Kritik ist natürlich das Problem, was in den Urteilsfeststellungen noch als Schlussfolgerungen auf der Basis tragfähiger Tatsachen angesehen werden kann, und was als bloße Vermutungen. Von wesentlicher Bedeutung in diesem Zusammenhang ist die Frage des erforderlichen Beweismaßes. Je weniger wahrscheinlich die Schlussfolgerung nämlich sein muss, die der Richter aus (als solchen zunächst zweifelsfrei festgestellten) Beweisanzeichen im Hinblick auf die Schuld des Angeklagten ziehen kann, desto weniger an Zahl und Aussagekraft müssen diese Beweisanzeichen sein. Umgekehrt erfordert das Verlangen nach höherer Wahrscheinlichkeit der Schlussfolgerung ein mehr an Beweisanzeichen oder deren Aussagekraft.

Ich pflege die Arbeit der Ermittlungsbehörden, die wir in der Hauptverhandlung nachzuvollziehen und auf ihre Konsistenz, Schlüssigkeit und den Anspruch, die Realität abzubilden, vor allem kritisch zu prüfen haben, mit aller Vorsicht zu vergleichen mit einer Mischung aus der Arbeit eines Archäologen, der im nordafrikanischen Sand einer Reihe von verschiedenfarbigen und unterschiedlich geformten Scherben findet und einem Puzzle. Zu Beginn wissen die Ermittler nicht, welches Bild oder Objekt aus den Scherben entstehen kann. Haben sie erst einmal eine Vermutung, bilden sie eine Hypothese und ordnen dabei die Steinchen entsprechend an. Von diesem Moment an haben wir es mit einem Puzzle zu tun, bei dem das Bild, das aus den Steinchen entstehen soll, vorgegeben ist. Dabei besteht die große Gefahr, dass alle in Zukunft gefundenen Steinchen solange gedreht, gewendet und bearbeitet werden, bis sie in das einmal vorgefasste Bild passen, dass andere Steinchen, die nicht hineinpassen, erst gar nicht aufgenommen oder für unwichtig gehalten und dass die oft allzu großen Lücken zwischen den Steinchen großzügig mit Elementen aus dem Bild geschlossen werden, das man ohnehin schon im Kopf hat, ohne es immer wieder kritisch zu hinterfragen.

Es ist Herdegens Verdienst, auf dieses Problem aufmerksam gemacht zu haben[1] . Er hat damit die unsystematische Rechtsprechung und des Bundesgerichtshofs, wenn auch mühselig und gegen hinhaltenden Widerstand, auf einen Punkt gebracht. Diese erschöpfte sich in Einzelfallentscheidungen und in Formulierungen wie der, dass die Schlüssel der Beweiswürdigung auf Prämissen beruhten, die lediglich eine Vermutungen oder einen Verdacht begründen könnten[2] , dass die tatrichterliche Überzeugung objektiv nicht hinreichend fundiert sei[3] oder dass sich die vom Tatrichter gezogene Schlussfolgerung so sehr von einer festen Tatsachengrundlage entferne, dass sie nur einen Verdacht, nicht aber die zur Verurteilung erforderliche Überzeugung zu begründen vermöchte[4] , dass das objektive Tatgeschehen für eine Sachverhaltsannahme des Tatgerichts keine Anhaltspunkte biete[5] oder gar, dass für einen Sachverhalt Annahme des Tatgerichts jede Erklärung fehle[6] .

Die Beweiswürdigungslehre, die auf das Beweismaß der hohen Wahrscheinlichkeit abstellt, hatte ihre erste und grundlegende Formulierung im Urteil des 2. Strafsenats des BGH vom 08.01.1988[7] gefunden:

"der Angeklagte darf nicht verurteilt werden, wenn Umstände vorliegen oder als nicht widerlegbar zu seinen Gunsten angenommen werden müssen, die aus rationalen, intersubjektiv vermittelbaren und eines wichtigen Gründen nicht den Schluß gestatten, das die Übereinstimmung von Zeugenaussagen und dem tatsächlichen Geschehen in hohem Maße wahrscheinlich ist."

Die Sachverhaltsannahme des Tatgerichts und seine Beweiswert Einschätzungen müssen im Falle der Verurteilung in den Gründen des tatrichterlichen Urteils als Resultat einer rationalen, intersubjektiv akzeptablen und in hohem Maße plausiblen Argumentation ausgewiesen werden[8] . Diese Lehre ist inzwischen auch vom BVerfG übernommen worden, das im Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 30.4.2003[9] formuliert:

"[W]ährend die frühere Rechtsprechung Schlussfolgerungen des Tatgerichts, die nach der Lebenserfahrung möglich sind, genügen ließ [...], wird nunmehr vorausgesetzt, dass der Schuldspruch auf einer tragfähigen Beweisgrundlage aufbaut, die objektiv hohen Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit des Beweisergebnisses ergibt (folgen Nachweise)".

Diesen Anforderungen werden Beweiswürdigung, denen lediglich eine geringe Anzahl von wenigen aussagekräftigen Beweisanzeichen zugrunde liegt, ebenso wenig gerecht, wie ein von Archäologen rekonstruiertes Mosaik den Anspruch erheben kann, das Original abzubilden, das nur wenige Mosaiksteinchen enthält, dessen großflächige Zwischenräume mit Farbe und Lehm zwar nach bestem Wissen und Gewissen, aber doch nach eigenem Gutdünken des Restaurateurs ausgefüllt sind.

Ich werde Ihnen ein Beispiel nennen: In unserem Verfahren ging es, wie schon angedeutet, darum, dass unser Mandant sich in der Wohnraumüberwachung von seinen angeblichen Großtaten bei den Kämpfen in Afghanistan und auf der Flucht über Pakistan berichtet hatte. Aufgrund der von den psychologischen und psychiatrischen Sachverständigen angeratenen Vorsicht war der Senat gehalten, nach Beweisanzeichen zu suchen, die diese durch sonst nichts belegten Angaben zu stützen in der Lage wären. Hierzu bot sich das bei unserem Mandanten sichergestellte Telefonnotizbuch an, das von einem Polizeibeamten ausgewertet worden war. In dieses Notizbuch, so der Polizeibeamte, hatte der Angeklagte fein säuberlich alle Telefonnummern in der Reihenfolge notiert, in der er die entsprechenden Personen oder Kontakte kennen gelernt hatte.

In der Tat konnte man - auf den ersten Blick - den Eindruck gewinnen, dass die Reihenfolge der Eintragung der Telefonnummern seit 1995 der Reihenfolge der verschiedenen Aufenthaltsorte des Angeklagten im Laufe der Zeit entsprach. So lag - auf den ersten Blick - die Vermutung nahe, dass auch die wenigen Eintragungen, die Telefonkontakte in Pakistan repräsentierten, im fraglichen Zeitraum gemacht worden waren.

Nun weiß aber jeder, das ein Notizbuch in Form einer DIN A 5-Kladde, wenn es von 1995 bis zur Verhaftung im Jahre 2005 und zudem noch bei zwei Ausbildungen in einem Al Queda-Trainingslager sowie bei einem längeren Kampfeinsatz in Afghanistan und Pakistan und einer sich daran anschließenden Flucht von Oktober 2001 bis Juli 2002 fortlaufend geführt wird, notwendigerweise in seinem äußeren Erscheinungsbild leidet und Verschmutzungen, Eselsohren, Risse in den Seiten und ähnliche Beschädigungen aufweist. Diese Tatsache hat den Senat ebenso wenig daran gehindert, der haltlosen Vermutung des Polizeibeamten von den Kampfeinsätzen des Angeklagten in Afghanistan und Pakistan zu folgen wie der Umstand, dass hinsichtlich Afghanistan keinerlei Telefonnummern vorlagen und hinsichtlich der Anschlussinhaber von Seiten der Polizei ebenfalls nur Vermutungen im Hinblick auf deren mögliche Kontakte zu terroristischen Kreisen oder gar Al Queda vorlagen.

Die in diesem Zusammenhang noch konkreteste Vermutungen war diejenige, dass eine der Telefonnummern nach einer nicht näher spezifizierten und für die gerichtliche Verwertung gesperrten Äußerung eines nicht näher genannten spanischen Geheimdienstes dem Bruder einer Person zugeordnet worden sein soll, die mit den Anschlägen von Madrid in Verbindung gebracht wurde. Eine irgendwie geartete Überprüfung dieser Informationen war nicht möglich, schon deswegen nicht, weil die Quelle dieser Informationen weder genannt wurde noch ausfindig zumachen war. Auch die Tatsache, dass unser Mandant nachgewiesenermaßen nach Pakistan ein- und aus Pakistan wieder ausgereist war und sich dort auch aufgehalten hatte, weshalb das Vorfinden pakistanischer Telefonnummern auch ganz anders erklärbar war, hat den das Senat nicht davon abgehalten, den Spekulationen des Polizeibeamte im Urteil zu folgen.

III. "eine Flut von Beweisanträgen"?

Allerdings hilft auch die Lehre vom Beweismaß der hohen Wahrscheinlichkeit nicht darüber hinweg, dass es keinen objektivierbaren Maßstab dafür gibt, was "hohe Wahrscheinlichkeit " genau bedeutet und dass im Einzelfall die Entscheidung darüber, welche Schlussfolgerungen diesen Anforderungen genügen, zunächst einmal beim Tatgericht und in dessen Verantwortung liegt. Für die Verteidigung wie für die Staatsanwaltschaft ist dies im konkreten Fall oft schwer abschätzbar.

Angesichts des Umfangs des Tatsachenstoffes und der nahezu unbegrenzten Vielzahl von möglichen und oft auch unmöglichen Schlüssen, die daraus zum Nachteil des Angeklagten gezogen werden können und werden, ist die Verteidigung gehalten, umfangreiche Beweisanträge zu stellen, um diesen gedanklichen Möglichkeiten das Attribut der Wahrscheinlichkeit zu entziehen. Hiergegen wendet sich die Rechtsprechung m.E. völlig zu Unrecht, wenn die Instanzrichter und neuerdings auch der 3. Strafsenat neuerdings verstärkt lamentieren, ja der sechste Strafsenat des OLG Düsseldorf nicht nur im Laufe der Hauptverhandlung einen entsprechenden Beschluss des 3. Strafsenats vom 25.01.2005[10] , sondern auch in der mündlichen Urteilsbegründung wörtlich aus der Entscheidung des desselben Senats vom 21.8.2007[11] folgendes zitiert:

"... Begreifbar wird dies (gemeint: die Länge des Verfahrens) erst, wenn man das Verhalten der Verteidigung und insbesondere den Inhalt einiger der von ihr gestell- ten zahlreichen Anträge berücksichtigt. Diese zeichnen sich dadurch aus, dass gewonnene Beweise durch Beweisanträge entwertet werden sollen, ..... . Es mag dahinstehen, inwieweit eine solche Prozeßführung sich noch in den Grenzen des strafprozessual und berufsrechtlich Zulässigen bewegt. Dem berechtigten Anliegen der Strafverteidigung, den Angeklagten vor einer unzutreffenden Verurteilung oder zumindest vor einer prozessordnungswidrigen Verfahrensweise zu bewahren, fühlt sie sich jedenfalls ersichtlich nicht mehr verpflichtet. Ein solches Verhalten muß auf die Dauer zu einer Erschöpfung der Ressourcen der Strafjustiz führen, wenn diese selbst in einfachst gelagerten Sachen mehrere Hauptverhandlungstage aufwenden muß, nur um Anträge der Verteidigung zu verbescheiden, die allenfalls nach ihrer äußeren Gestalt, nicht aber nach ihrem tatsächlichen inhaltlichen Anliegen der Aufklärung des wahren Sachverhalts dienen. Bei einer weiteren Zunahme dieses nach Beobachtung des Senats immer mehr um sich greifenden Phänomens wird sich letztlich auch der Gesetzgeber zum Einschreiten veranlaßt sehen müssen. ..."

Man merkt die Absichten und man ist verstimmt. Es ist in keiner Weise nachvollziehbar, weshalb es mit dem berechtigten Anliegen der Strafverteidigung, ja man möchte meinen, auch aller anderen Verfahrensbeteiligten, zuvörderst des Gerichts, die Angeklagten vor einer unzutreffenden Verurteilung oder einer prozessordnungswidrigen Verfahrensweise zu bewahren, nicht vereinbar sein soll, wenn bereits gewonnene Beweise oder Beweisanzeichen durch Beweisanträge entwertet oder widerlegt werden sollen. Die in Beschlüssen dieser Art zum Ausdruck kommende Denkweise ist es vielmehr, wie die Axt an die Wurzeln eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens legt. Diese Denkweise, die das Ausmaß von Ressourcenkürzungen und Stellenstreichungen im Bereich der Justiz zu Maßstab dessen macht, was der Strafprozess leisten soll, ist es, die sich den eigentlichen Zielen des rechtsstaatlichen Strafverfahrens nicht mehr verpflichtet zu fühlen scheint.

Ich will natürlich nicht verkennen, dass es Beweisanträge gibt, die das Papier nicht wert sind, auf dem sie geschrieben sind; genauso gibt es immer wieder, und auch von Revisionsrichtern beklagt, die Unfähigkeit von Instanzrichtern, Beweisanträge sachgerecht zu bescheiden. Einen Grund für eine Einschränkung des Beweisantragsrechts um den Ruf nach dem Gesetzgeber, der in schöner Regelmäßigkeit alle paar Jahren wieder auftaucht, vermag ich hierin nicht zu erkennen. Erst recht muss das gelten, wenn ein solcher Ruf erschallt angesichts eines Verfahrens, das einen Tatsachenstoff zu bewältigen hatte, der in etwa 140 Leitz-Ordnern und über 300 Stunden überwachter Wohnraumgespräche bestand und der ein Geschehen betraf, dass sich zu einem nicht um beträchtlichen Teil im Ausland abgespielt haben soll. Die Verteidigung hat insbesondere gegen Ende des Verfahrens ganz bewusst eine Reihe von Beweisanträgen in die Formen von Beweisermittlungsanträgen gekleidet, denen der Senat allesamt nachgegangen ist. Das zeigt, dass diese Anträge die Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO aktiviert haben und keineswegs in die oben inkriminierte Kategorie einzuordnen waren. Das Lamentieren entbehrt damit in jeder nachvollziehbaren Tatsachengrundlage. Es wird aber genau zu beobachten sein, ob es Pläne oder konkrete Vorhaben geben wird, dass Beweisantragsrechts weiter einzuschränken.


IV. Beweisanträge auf Vernehmung von Auslandszeugen

Ein weiteres zentrales Thema der Verfahren, die einen Vorwurf nach § 129 b StGB zum Gegenstand haben, ist der Umstand, dass sich weite Teile des Geschehens im Ausland abspielen, ja dass dies sogar ein Wesensmerkmal dieser Verfahren ist.

Im Zusammenhang mit der Einführung dieses Straftatbestandes, der als Normalfall Auslandsgeschehen zum Gegenstand hat, ist es versäumt worden, die Vorschrift des § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO anzupassen. Aus meiner Sicht ist es mit rechtsstaatlichen Grundsätzen und dem Fairnessgebot nicht zu vereinbaren, einerseits ein Auslandsgeschehen zum Gegenstand eines Strafverfahrens zumachen, andererseits das Beweisantragsrecht in diesen Verfahren planmäßig auszuschließen. Naturgemäß muß die Verteidigung in solchen Fällen vielfach Zeugen aus dem Ausland benennen.


Die Standardformulierung bei der Behandlung von Beweisanträgen auf Vernehmung von Auslandszeugen stammt aus dem Beschluss des 3. Strafsenats des BGH vom 9.6.2005[12] und ist überschrieben mit dem verräterischen Wort "Beweisantizipation". Wer ein wenig Latein gelernt hat, der weiß, dass die Vorsilbe "anti" die Bedeutung eines aggressiven "gegen" hat, wie beispielsweise in "Anti-Personen-Minen". Inhaltlich meint der Begriff die Vorwegnahme der Beweiswürdigung, was lateinisch mit der Vorsilbe "ante" korrekt auszudrücken wäre. Dass durchgängig in diesen Zusammenhängen die Vorsilbe "anti" benutzt wird, mag auf sprachliches Unvermögen zurückzuführen sein; sieht man sich die Verwendung des Begriffes an, scheint dahinter eher die Absicht zu stecken, Beweisanträge mit diesem Konstrukt bekämpfen zu wollen.

Nun aber die Standardformulierung zur Ablehnung von Beweisanträgen, wie sie der 3. Strafsenat vorgegeben hat:

"Gemäß § 244 Abs. 5 Satz 2 i. V. m. Satz 1 StPO kann ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Zeugen, dessen Ladung im Ausland zu bewirken wäre, abgelehnt werden, wenn seine Vernehmung nach dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich ist. Maßgebendes Kriterium hierfür ist, ob die Erhebung des beantragten Beweises von der Aufklärungspflicht gefordert wird (BGHSt 40, 60, 62; BGH NJW 2001, 695, 696; 2002, 2403, 2404; NStZ 2004, 99, 100); denn durch die Einführung des § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO wurde die Möglichkeit der Ablehnung eines Beweisantrags auf Vernehmung eines Auslandszeugen nur um den schmalen Bereich erweitert, in dem die Ablehnungsgründe des bis dahin allein anwendbaren § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO es nicht zuließen, einen derartigen Beweisantrag zurückzuweisen, obwohl die Beweiserhebung von der Aufklärungspflicht nicht geboten war (vgl. BGH NJW 2002, 2403, 2404). Bei der Prüfung, ob die Aufklärungspflicht die Ladung eines benannten Auslandszeugen gebietet, sind grundsätzlich das Gewicht der Strafsache, die Bedeutung und der Beweiswert des weiteren Beweismittels vor dem Hintergrund des bisherigen Beweisergebnisses, der zeitliche und organisatorische Aufwand der etwaigen Beweisaufnahme und die damit verbundenen Nachteile durch die Verzögerung des Verfahrens unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit gegeneinander abzuwägen (BGH NJW 2001, 695, 696; 2002, 2403, 2404). In diesem Rahmen ist der Tatrichter von dem sonst geltenden Verbot der Beweisantizipation befreit. Er darf daher bei seiner Entscheidung prognostisch berücksichtigen, welche Ergebnisse von der beantragten Beweisaufnahme zu erwarten sind und wie diese zu würdigen wären. Kommt er dabei unter Berücksichtigung sowohl des Vorbringens zur Begründung des Beweisantrags als auch der in der bisherigen Beweisaufnahme - unter Einschluß etwaiger Erkenntnisse aus freibeweislichen Erhebungen zum Beweiswert des Zeugen (vgl. BGH NJW 2002, 2403, 2404; BGH NStZ 2004, 99, 100; BGHR StPO § 244 Abs. 5 Satz 2 Auslandszeuge 5) angefallenen Erkenntnisse mit tragfähiger Begründung zu dem Ergebnis, dass der Zeuge die Beweisbehauptung nicht werde bestätigen können oder dass ein Einfluß auf seine Überzeugung auch dann sicher ausgeschlossen sei, wenn der Zeuge die in sein Wissen gestellte Behauptung bestätigen werde, ist die Ablehnung des Beweisantrages in aller Regel nicht zu beanstanden (BGHSt 40, 60, 62). Denn das Revisionsgericht ist darauf beschränkt, die Ermessensentscheidung des Tatrichters auf Rechtsfehler zu überprüfen, und kann daher nicht etwa dessen rechtlich nicht zu beanstandende Ermessensentscheidung durch seine gegebenenfalls abweichende Einschätzung ersetzen (vgl. BGH NJW 1998, 3363, 3364)."

In unserem Fall hatten wir es mit zwei Kategorien von Auslandszeugen zu tun: zum einen hatte unser Mandant wieder damit geprahlt, höhere Chargen von Al Queda nicht nur zu kennen, sondern sehr gut zu kennen, teilweise so gut, dass der in der Lage war, Ramsi Binalshibh nur so zum Zeitvertreib der Bastonade zu unterwerfen. Zum anderen war es der Verteidigung durch eigene Ermittlungen gelungen, gleich eine ganze Reihe von Zeugen ausfindig zumachen und zu benennen, die zu bekunden in der Lage waren, dass der Angeklagte sich in der Zeit, in der er nach der Theorie der Bundesanwaltschaft in Afghanistan mit Bin Laden gekämpft hatte, sich nicht dort befand, sondern in seinen seinem Heimatort Deir Az Zour in Syrien.

Nachdem bekannt geworden war, dass sowohl Ramsi Binalshibh als auch Abou Zubeida in Guantanamo angekommen waren, wurden diese beiden als Zeugen dafür benannt, dass die entsprechenden Erzählungen unseres Mandanten nicht der Wahrheit entsprachen und die Zeugen unseren Mandanten gar nicht kannten. Diese Beweisanträge wurden nicht nur mit dem Hinweis auf die angebliche Unerreichbarkeit dieser Zeugen abgelehnt, wobei noch nicht einmal der Versuch unternommen wurde, sie im Wege der Rechtshilfe mit den USA zu laden oder ihre kommissarische Vernehmung zu erreichen. Dieses Argument hätte nämlich bei Ablehnung entsprechender Anfragen durch die Behörden der USA dazu geführt, das das Argument aus dem Motassadeq-Urteil zum Zuge gekommen wäre, dass nämlich bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen ist, dass ein ausländischer Staat, der auch ein eigenes Interesse am Ausgang des Strafverfahrens und sich zudem in einem völkerrechtlichen Vertrag zur Gewährleistung von Rechtshilfe insbesondere zur Bekämpfung des internationalen Terrorismus verpflichtet hat, die Aufklärung des Sachverhalts durch seine Verweigerungshaltung verhindert. Der Senat führte in seinen entsprechenden Beweisbeschlüssen zusätzlich das wohlfeile Argument an, dass ein Einfluss auf die Entscheidungen durch die Angaben dieser Zeugen selbst dann sicher ausgeschlossen wäre, wenn sie die Beweisbehauptung bestätigten. Das ergebe sich daraus, dass sie Mitglieder derselben Organisation seien, der die Angeklagten angehören sollen und davon auszugehen sei, dass sie ihr Organisationsmitglied, ja ihren Glaubensgenossen, in jedem Fall auch der Wahrheit zuwider entlassen würden. Die Argumentation krankt natürlich, wie man ohne weiteres sehen kann, daran, dass sie voraussetzt, was durch das Verfahren erst noch zu beweisen wäre, das nämlich der Angeklagte tatsächlich Mitglied von Al Queda ist.

Auch bei der zweiten Gruppe der benannten Zeugen begnügte sich der Senat wohlweislich nicht mit dem Argument der Unerreichbarkeit, obwohl dies nahe gelegen hätte, dazwischen Syrien und Deutschland kein Rechtshilfeabkommen existiert und ein vertragsloses Rechtshilfeersuchen erfahrungsgemäß unabsehbar lange dauert. Angesichts der Bedeutung des Vorwurfs und der bereits zurückgelegten Verfahrensdauer wäre es schwierig zu begründen gewesen, weshalb einem solch zentralen Alibibeweis nicht hätte nachgegangen werden sollen. Statt dessen griff der Senat erneut zu dem Argument, dass die Angaben der Zeugen auch dann seine Entscheidung nicht zu beeinflussen in der Lage wären, wenn sie die umfangreichen und substantiiert vorgetragenen Beweisbehauptungen bestätigten. Sie seien nämlich allesamt Verwandte, Freunde und Bekannte des Angeklagten und daher müsse davon ausgegangen werden, dass sie dem Angeklagten ein falsches Alibi verschaffte. Angesichts der Tatsache, dass die Angaben des Angeklagten in der Wohnraumüberwachung glaubhaft seien und überdies gewichtige Beweisanzeichen für die Richtigkeit seiner Angaben vorlägen, komme den behaupteten Angaben der Zeugen im Wege vorweggenommene Beweiswürdigung für die Überzeugungsbildung des Senats keine Bedeutung zu. Mit anderen Worten: Weil der Senat von der Richtigkeit der Erzählungen des Angeklagten überzeugt war, hielt er eine Widerlegung seiner Angaben durch Zeugenaussagen für nicht möglich. Eine zirkulärere Argumentation habe ich selten gehört.

Eindrucksvoller kann man, glaube ich, nicht belegen, dass § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO in Verfahren der vorliegenden Art zum Missbrauch geradezu einlädt und dass dringender gesetzgeberische Handlungsbedarf dahingehend besteht, die Vorschrift in ihren Wirkungsbereich jedenfalls auf diejenigen Verfahren zu beschränken, die auch einen Inlandssachverhalt zum Gegenstand haben.

V. Die Verwertung geheimdienstlicher Erkenntnisse

Inzwischen ist es keineswegs übertrieben, auch in Deutschland von einem funktionalen Fahndungsverbund zwischen der Polizei und den Nachrichtendiensten zu sprechen[13] . Generelles und einziges Einfallstor für die zweckändernde Übernahme nachrichtendienstlicher Informationen in das Strafverfahren ist § 161 Abs. 1 Satz 1 StPO. Auch der Bundesnachrichtendienst, der militärische Abschirmdienst und die Verfassungsschutzämter des Bundes und der Länder sind Behörden, von denen die Staatsanwaltschaft Auskünfte verlangen kann. Diese sind zur Erteilung der Auskünfte verpflichtet, sofern nicht die oberste Dienstbehörde eine am Zweck des jeweiligen Dienstes ausgerichtete Sperrerklärung gem. § 96 StPO abgibt oder Zeugen keine Aussagegenehmigung erteilt. Das Problem dabei ist, dass § 161 StPO keinerlei Einschränkungen für die Verwendbarkeit der durch die Nachrichtendienste erhobenen Daten für Zwecke des Strafverfahrens kennt. Nur das Auskunftsverlangen selbst setzt einen Anfangsverdacht voraus. Während noch in § 161 Abs. 2 und in § 100 d Abs. 4 Nr. 3 StPO für bestimmte präventivpolizeilich erlangte Daten auf die jeweiligen Eingriffsschwellen verwiesen wird und Grenzen des Verwendungszwecks eingezogenen sind, hat der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesmaterialien auch im Zuge des StVÄG 1999 derartiges für die Ermittlungsgeneralklausel überhaupt nicht diskutiert. Das muss insbesondere deswegen verwundern, wenn nicht bestürzen, als für die Dienste sehr viel niedrigere oder in manchen Fällen gar keine Eingriffsschwellen existieren als sie die StPO kennt[14] .

So hat das bayerische Landesamt für Verfassungsschutz nicht nur die Aufgabe, verfassungsfeindliche Bestrebungen zu beobachten, sondern auch die, vor organisierter Kriminalität im Sinne der Definition der gemeinsamen Richtlinien der Justiz- und Innenminister zu schützen (Art. 1 Abs. 1 Satz 2 bayerisches VerfSchG). Nach Art. 3 Abs. 3 Nr. 2 und 14 Abs. 1 Satz 1, 3. Alternative des Gesetzes dürfen die Ergebnisse dieser Beobachtungen im Rahmen von amtlichen Auskünften an die Strafverfolgungsbehörden weitergeleitet werden. Unnötig zu sagen, dass die Voraussetzungen für ein Tätigwerden des Verfassungsschutzes in Bayern natürlich weit unterhalb eines Anfangsverdachts i. S. v. § 152 Abs. 2 StPO liegen, natürlich auch im Hinblick auf einen großen Lauschangriff[15] . Ähnliches gilt in den Ländern Hessen, Saarland und Thüringen. Es ist hier nicht der Ort, sich mit der Problematik dieser Vorschriften im Einzelnen auseinander zusetzen, der Hinweis muss an dieser Stelle genügen.

Eine besondere Stellung nimmt in diesem Zusammenhang der Bundesnachrichtendienst ein, dessen Befugnisse in der Vergangenheit wiederholt reformiert worden sind. Mit dem Verbrechensbekämpfungsgesetz von 1994 wurden die Befugnisse zur strategischen Überwachung des nicht leitungsgebundenen Fernmeldeverkehrs erheblich ausgeweitet. Mit der letzten Novellierung des G 10 vom 29.6.2001 entfiel das Erfordernis der Leitungsgebundenheit des Fernmeldeverkehrs; das 34. StRÄndG vom 22. August 2002 schließlich hat den neuen § 129 b StGB in die Überwachungs- und Übermittlungsregelungen für den BND eingeführt. Die Kernkompetenz in diesem Zusammenhang liegt in der Ermächtigung zur so genannten verdachtslosen strategischen Rasterfahndung, bei welcher Telekommunikationsvorgänge, in denen bestimmte Suchbegriffe vorkommen, aufgezeichnet und ausgewertet werden dürfen. Zwar dürfen diese Suchbegriffe nach § 5 Abs. 2 Satz 2 G 10 keine Identifizierungsmerkmale enthalten, die zu einer gezielten Erfassung von bestimmten Fernmeldeanschlüssen im Inland führen. Sofern bei der Datenerhebung solche Erkenntnisse allerdings anfallen, dürfen sie unterabgestuften Voraussetzungen an verschiedene Behörden weitergegeben werden. Der BND darf die strategischen Rasterfahndung auch im Bereich der allgemeinen Kriminalität einsetzen - schließlich hat das BVerfG in seiner Abhörentscheidung von 1999[16] auch festgestellt, dass der Einzelne bei jedem Kontakt mit dem Ausland mit der Möglichkeit der Erfassung durch den Bundesnachrichtendienst rechnen müsse. Die Gesetzesbegründung des Verbrechensbekämpfungsgesetzes legt nahe, dass der Bundesnachrichtendienst gezielt für die polizeiliche Gefahrenabwehr und die Strafverfolgung zuständig gemacht worden ist. Aus dem Trennungsgebot ist mithin ein Kooperationsgebot zwischen den Bundesnachrichtendienst auf der einen und den eigentlichen Strafverfolgungs- und Gefahrenabwehrbehörden auf der anderen Seite geworden[17] .

Durch das Terrorismusbekämpfungsgesetz vom 9. Januar 2002 hat das Bundesamt für Verfassungsschutz die weitere Aufgabe erhalten, Bestrebungen zu beobachten, die sich gegen den Gedanken der Völkerverständigung und insbesondere gegen das friedliche Zusammenleben der Völker richten. Ausweislich der Gesetzesbegründung wird der Beobachtungsauftrag des Verfassungsschutzes weit in das Vorfeld von Gefährdungen der verfassungsmäßigen Ordnung der Bundesrepublik verlegt. Nach § 20 Bundesverfassungsschutzgesetzes dürfen die Erkenntnisse an polizeiliche Dienststellen weitergeleitet werden. Auf dem Feld der Terrorismusbekämpfung jedenfalls ist die Grenze für die Datenerhebung zurückgenommen und das Trennungsgebot quasi aufgehoben worden, was zu den eingangs von mir erwähnten funktionalen Ermittlungsverbund zwischen Nachrichtendiensten und der Polizei führt. Auch der Bundesnachrichtendienst kann jetzt Auskunftsansprüche gegenüber Kreditinstituten, Finanzdienstleistern, Finanzunternehmen, Telekommunikationsunternehmen und Telediensteanbietern geltend machen. Er braucht dafür keinerlei Anhaltspunkte im Hinblick auf die Begehung irgendwelcher Straftaten. Ähnliches darf auch der militärische Abschirmdienst.

An der prinzipiellen Verwertbarkeit der so gewonnenen Erkenntnisse im Strafverfahren hat die Rechtsprechung schon von jeher kaum Zweifel geäußert. So erörtert der 6. Strafsenat des OLG Düsseldorf in seiner Entscheidung wegen Zulassung eines GPS-Empfängers noch nicht einmal die Frage des Einflusses von parallel geführten Ermittlungen mindestens zweier Verfassungsschutzbehörden. Im Urteil wird die Frage zwar erörtert, ihr aber keine Bedeutung beigemessen. Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs erörtert die Frage in seiner Revisionsentscheidung vom 24.1.2001[18] nur unter dem Aspekt, ob im Zusammenhang mit anderen Überwachungsmaßnahmen eine so genannte "Rundum-Überwachung" stattgefunden habe.

Im Beschluss vom 30. Januar 2001[19] prüfte der 3. Strafsenat des BGH die Zulässigkeit der Verwertbarkeit dreier vom Verfassungsschutz übergebener Tonbandmitschnitte von Telefongesprächen anhand der strengeren Kriterien, wie sie vom BVerfG in der Abhörentscheidung 1999[20] aufgestellt worden sind und stellt fest, dass konkrete Tatsachen vorlagen, die den Verdacht der während Begehung einer schweren Straftat begründeten.

In seinem Urteil vom 11.2.2000[21] nimmt der 3. Strafsenat des BGH Stellung zur Verwertbarkeit und zur Beweiswürdigung der Zeugenaussagen eines leitenden Mitarbeiters beim Bundesamt für Verfassungsschutz. Dieser hatte auf Grund von Quellenangaben teilweise die Angaben eines Zeugen gestützten, der vom Gericht nicht vernommen werden konnte. Der BGH erklärte die Einvernahme eines Mitarbeiters des Verfassungsschutzes, der sich auf konkrete Quellen bezieht, ohne diese zu nennen, zunächst für grundsätzlich zulässig, um sie aber sodann den Erfordernissen einer besonders sorgfältigen Beweiswürdigung zu unterwerfen. Diese seien im vorliegenden Fall allerdings eingehalten.

Das Kammergericht hat im Beschluss vom 23.3.1995[22] die Verlesung eines Berichts eines Mitarbeiters des Verfassungsschutzes über Aktivitäten des iranischen Geheimdienstes in Deutschland im Wege des Urkundenbeweises für zulässig gehalten, nachdem der Verfasser, Mitarbeiter des Verfassungsschutzes, als Zeuge gesperrten worden und daher für das Gericht nicht erreichbar sein (§ 251 Abs. 2 StPO).

In einer Haftentscheidung vom 30. April 1990[23] hat es der BGH mit einem Verfahren zu tun, in dem das Landesamt für Verfassungsschutz in Hamburg einen Telefonanschluß eines Generalkonsulats überwacht hatte; dem Beschuldigten waren aus diesem überwachten Telefonaten Vorhalte gemacht worden. Die einzige Frage, in die den BGH im Hinblick auf die Zulässigkeit und Verwertbarkeit der Telefonüberwachung interessiert, ist die, ob diese gegen Bestimmungen des Wiener Konsulatsübereinkommens verstieß, was im konkreten Fall verneint wurde. Die Frage, ob vom Verfassungsschutz durchgeführte Telefonüberwachung überhaupt im Strafverfahren verwertet werden dürfen, wird mit keinem Wort erörtert, erscheint also selbstverständlich[24] .

In den uns hier interessierenden Verfahren mit Vorwürfen nach § 129 b StGB haben wir es oftmals mit geheimdienstlichen Erkenntnissen nicht im Hinblick auf die Frage nach konkretem Tatgeschehen zu tun. Vielmehr werden geheimdienstliche Erkenntnisse eingeführt im Hinblick auf die Frage, ob es sich bei dem zu beurteilenden Gebilde, deren Mitglieder oder Unterstützer die Angeklagten sein sollen, überhaupt um eine Vereinigung i. S. d. §§ 129 a, b StGB handelt. Hierzu liegen in der Regel Berichte des Bundeskriminalamts zur Gefährdungseinschätzung und Berichte des Bundesnachrichtendienstes zur Frage der Organisationsqualität vor.

In unserem Verfahren wurde zusätzlich noch der aus Film, Funk und Fernsehen bekannte Dr. Steinberg als Sachverständiger gehört. Die Berichte des Bundeskriminalamts und des Bundesnachrichtendienstes wurden nicht nur als Behördenzeugnisse verlesen, ihr Inhalt wurde auch durch Vernehmung der verantwortlichen Beamten in die Hauptverhandlung eingeführt. Die Frage, ob ihre zu den einzelnen Tatsachenbehauptungen in ihrem Bericht gerichtsverwertbare, belastbare Erkenntnisse vorlägen, beantwortete die Beamtin des BK mit einem klaren "nein". Die Frage, ob er uns zu den von ihm vorgetragenen Bewertungen und Einschätzungen diejenigen Tatsachen und die Quellen nennen könnte, auf denen diese beruhten, erklärte der Mitarbeiter des Bundesnachrichtendienstes, hierzu habe er keine Aussagegenehmigung. Einer Anregung der Verteidigung, beim Präsidenten des Bundesnachrichtendienstes auf eine entsprechende Erweiterung der Aussagegenehmigung hinzuwirken, kam der Senat nach anfänglicher Ablehnung schließlich nach. Die Aussagegenehmigung wurde natürlich nicht erweitert. Der Sachverständige Dr. Steinberg wurde nach seinem Gutachten, wonach "Al Queda" im fraglichen Zeitraum und auch heute noch als organisatorischer Zusammenhang im Sinne einer Vereinigung existiere, gefragt, auf welche Tatsachen und nachvollziehbaren Erkenntnisse sich diese seine Bewertungen und Einschätzungen begründeten. Er erklärte dazu, dass sein Gutachten auf allgemein zugänglichen Quellen, insbesondere der Presse, beruhe. Da er sein schriftliches Vorgutachten nicht mit Fußnoten versehen hatte und Quellenangaben nicht zu finden waren, wurde er gefragt, ob er erklären könne, welche seine Bewertungen, Urteile und Einschätzungen auf welchen Quellen beruhen und ob er uns einen Fußnotenapparat nachliefern könne. Das wurde vom Gutachter verneint.

Gleichwohl hat der 6. Strafsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf in seinem Urteil feststellen zu können geglaubt, dass Al Queda nach wie vor und natürlich auch im Tatzeitraum Vereinigungsqualität besaß. Wir haben dazu von den Mitarbeiter des Bundeskriminalamts und das BND gehört, dass regelmäßige Dienst- und Lagebesprechung der Mitarbeiter beider Behörden zu dem fraglichen Thema gab, zu denen auch Polizeibeamte, Mitarbeiter anderer Inlandsdienste und natürlich auch Mitarbeiter ausländischer Dienste, so insbesondere der Israelis und der USA, hinzu traten und ihre Erkenntnisse einfließen ließen. So entstand eine allgemeine Lageeinschätzung, bei der im Nachhinein nicht mehr zu identifizieren war, woher welche Information stammte, ganz zu schweigen davon, dass die ausländischen Dienste ihre Quellen ohnehin nicht preisgaben.

Vor diesem Hintergrund muss bestürzen, dass angesichts des Beweiswertes solcher Erkenntnisse, besser des nicht erkennbaren Beweiswertes, derartiges Eingang in Urteile von Staatsschutzsenaten in der Bundesrepublik finden kann. Man sollte meinen, dass der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hierzu schon Ausreichendes gesagt hat. In seinem Urteil vom 5. Februar 1986[25] führt er in einem Fall, in dem ist ein solcher Geheimdienstbericht zur Grundlage eines Urteils gemacht worden ist, folgendes aus:

"Der Senat verkennt nicht, dass die Beweisführung des OLG Umstände aufzeigt, die geeignet sind, den Angekl. zu belasten….
Die Urteilsgründe lassen jedoch besorgen, dass sich das OLG nicht hinreichend der rechtlichen Grenzen bewußt war, die seiner Überzeugungsbildung durch die Besonderheiten gerade des vorliegenden Falles gezogen sind. Muß der Tatrichter schon immer dann, wenn er den eigentlichen Wissensträger selbst nicht als Zeugen vernehmen kann, und um so mehr, wenn dieser anonym bleibt, den Beweiswert des von ihm benutzten Beweismittels besonders kritisch überprüfen, sich der Grenzen seiner Überzeugungsbildung bewußt sein, sie wahren und dies in den Urteilsgründen zum Ausdruck bringen (BGHSt 17, 382, 385/386; BVerfGE 57, 252, 292/293 [= StV 1981, 381] m.w.N.) sowie andere wichtige Anhaltspunkte mit heranziehen (BGH a.a.O., BGHSt 33, 83, 87/88 [= StV 1985, 45]; 33, 178, 181/182 [= StV 1985, 268]; vgl. auch BGHSt 33, 70, 75 [= StV 1983, 5], je m.w.N.), so gilt das Gebot äußerster Vorsicht bei der Beweiswürdigung in besonderem Maße, wenn, wie hier, die Zahl der Zwischenglieder in der Beweisführung wächst (vgl. BGHSt 17, 382, 385). Die Beweislage, von der aus das OLG sich eine Überzeugung von der Täterschaft des Angekl. bilden mußte, unterscheidet sich wesentlich von der in den Fällen, die der bisherigen Rspr. des BGH zur Zulässigkeit der Verwertung belastender Angaben in der Hauptverhandlung nicht auftretender Zeugen zugrunde liegen. In der Regel hatten die Vernehmungsbeamten oder sonstigen Zeugen, die in der Hauptverhandlung vernommen wurden, einen persönlichen Eindruck von dem im Hintergrund bleibenden Gewährsmann. Sie hatten ihn entweder selbst vernommen oder kannten ihn aus einer Zusammenarbeit im Rahmen ihrer dienstlichen Aufgaben. In solchen Fällen ist der Tatrichter eher in der Lage, zu den Grundlagen vorzustoßen, auf die der von ihm vernommene Zeuge seine Bekundungen stützt, und sie damit auf ihre Richtigkeit zu überprüfen. Ganz anders hier. Der Zeuge M. konnte dem OLG den Inhalt der aus Einzelmeldungen der Quelle in dem befreundeten Nachrichtendienst zusammengestellten "en-bloc-Meldung" und die Kenntnis von einer Doppelfunktion der "Quelle" vermitteln. Er konnte ihm darüber hinaus die für die persönliche Glaubwürdigkeit dieses Gewährsmannes sowie für die Richtigkeit seiner Darstellung nicht bedeutungslose Tatsache mitteilen, dass dessen Hinweise in anderen Fällen zum Erfolg geführt hatten. Dagegen konnte er dem Tatgericht ersichtlich nicht die Kenntnis davon verschaffen, auf welche eigenen oder fremden Erkenntnisse die Gewährsperson des befreundeten Nachrichtendienstes, die sogenannte "Quelle", ihre Mitteilungen stützte. Die Beweiswürdigung legt die Annahme nahe, läßt jedenfalls die Möglichkeit offen, dass dieser Gewährsmann nicht aus Kenntnissen schöpfte, die er durch unmittelbare eigene dienstliche Befassung, etwa mit der nachrichtendienstlichen Führung der Zielperson erlangt hatte, sondern dass er sich auf Unterlagen stützte, deren Inhalt und Zustandekommen nicht bekannt sind. Die Verwertung belastender Mitteilungen einer solchen Gewährsperson im Strafprozeß birgt erhebliche Gefahren für die Wahrheitsfindung in sich. Sie sind durch die Mittelbarkeit der Beweisführung bedingt, die Fehlermöglichkeiten in der angezeigten Richtung offen läßt.
[…]
In einem solchen Falle steht der Tatrichter vor der Schwierigkeit, dass er sich keinen persönlichen Eindruck von der Glaubwürdigkeit des für ihn unerreichbaren anonymen Gewährsmanns verschaffen kann - und zwar auch nicht mittels des von ihm vernommenen Zeugen, der diesen Gewährsmann selbst nicht kennt - und dass er bei der Art und Weise, wie die nachrichtendienstlichen Meldungen über den befreundeten Nachrichtendienst an das BfV gelangt sind, mit gefährlichen Irrtümern in einer oder mehreren der verschiedenen Zwischenstationen rechnen muß. Je weiter das vom Tatrichter unmittelbar benutzte Beweismittel von der eigentlichen Erkenntnisquelle entfernt ist und je geringer die Möglichkeit ist, die mehreren Zwischenglieder auf ihre Zuverlässigkeit zu überprüfen, desto vielfältiger sind die Fehlermöglichkeiten und desto wichtiger ist es, dass er sich der durch die Beweisferne bedingten Schwäche des in der Hauptverhandlung verwendeten Beweismittels bewußt ist und dass er dabei auch nicht ohne weiteres von der Zuverlässigkeit der Ermittlungs-. Auswertungs- und Übermittlungstätigkeit der beteiligten nachrichtendienstlichen Apparate ausgeht. … Damit entfällt die Grundlage für die Schuldfeststellung.
3. Zu bemerken bleibt: …
Zwar ist es rechtlich nicht unzulässig, die Überzeugung eines glaubwürdigen Zeugen von bestimmten Vorgängen in die richterliche Beweiswürdigung einfließen zu lassen. Dann mußte hier aber dargetan werden, wie sie zustande gekommen ist und auf welche tatsächlichen Umstände sie sich stützt.
[…]
Bei der tatrichterlichen Verwertung einer solchen Indizes ist aber wiederum zu bedenken, dass ohne nähere Kenntnis der auf ganz verschiedene Fälle bezogenen, möglicherweise sehr unterschiedlichen Erkenntnismöglichkeiten des Gewährsmannes (der "Quelle"), auch bei Annahme von dessen persönlicher Glaubwürdigkeit, die objektive Zuverlässigkeit von ihm ausgehender Meldungen wegen verschiedenartigster Fehlermöglichkeiten unterschiedlich zu bewerten sein kann, die Richtigkeit eines Hinweises in einem Fall also nicht ohne weiteres belegt, dass ein entsprechender Hinweis in einem anderen Fall ebenso zutrifft.
b)... Mangels näheren Wissens des Tatrichters von der konkreten Art der Erkenntnismöglichkeiten auch eines in der nachrichtendienstlichen Zentrale arbeitenden Gewährsmannes ist zu besorgen, dass eine solche Bewertung von irrigen tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht. Bei seiner neuen Entscheidung wird das OLG näher darzulegen haben, auf welche Weise die "Quelle" in den Besitz ihrer Erkenntnisse gekommen ist,. um insoweit eine Nachprüfung zu ermöglichen und Fehler hei der Einschätzung des Beweiswertes der Mitteilungen dieses Gewährsmannes ausschließen zu können.
c) Der neu zur Entscheidung berufene Strafsenat wird sich insgesamt darum bemühen müssen, von den beteiligten westlichen Nachrichtendiensten ein Höchstmaß an Einzelerkenntnissen zu gewinnen, die geeignet sind. die angesprochenen Fehlermöglichkeiten weitgehend auszuschließen. Denn danach sich ergebenden Beweiswert der Meldungen des Gewährsmannes des befreundeten Nachrichtendienstes wird er, für sich genommen sowie im Rahmen einer Gesamtwertung aller für und gegen eine Täterschaft des Angekl. sprechenden Umstände, kritisch zu würdigen haben."

Dem wäre aus heutiger Sicht allenfalls noch hinzuzufügen, dass wir aus der Debatte um die Begründung für den Irak-Krieg und der gesamten Art und Weise, wie nicht nur die USA "den Terror bekämpfen" noch ein weiteres über Zuverlässigkeit von Erkenntnissen und Berichten von Nachrichtendiensten gelernt haben. Jemand, der es unternimmt, auf derartige Informationen einen Schuldspruch zu stützen, hat jedenfalls noch andere Motive als die, Recht zu sprechen.


VI. Die Wohnraumüberwachung

Wie oben bereits erwähnt, wurde die Wohnung meines Mandanten vom 24. August 2004 bis zum 22. Januar 2005, also über einen Zeitraum von knapp fünf Monaten rundum die Uhr mittels großen Lauschangriffs überwacht. Das ergab insgesamt etwa 3600 Stunden Überwachungszeit, wovon rund 720 Stunden aufgezeichnet und davon wieder etwas weniger als die Hälfte übersetzt wurden. Während der Überwachung wurde zum operativen Zwecken eine erste Übersetzung angefertigt; zur Vorbereitung der Anklage wurden diese Gespräche erneut und sorgfältiger übersetzt. Auch die zweite Übersetzungen verwies aber so vielen Fehler und Lücken auf, das der Senat sich veranlasst sah, während der Hauptverhandlung eine dritte Übersetzung anfertigen zulassen. Dies wurde von den vier während der Hauptverhandlung nahezu immer gleichzeitig anwesenden hochkarätigen Senatsdolmetschern bewältigt, die zur Fertigstellung der Endfassung etwa ein Jahr benötigten. Auch diese Übersetzungen enthielten weite Bereiche, in denen das Gesprochene nicht verständlich war und darüber hinaus eine Reihe von Fehlern in der Übersetzung und auch in der Sprecherzuordnung.

Diese Schwierigkeiten lagen nicht nur in der Übersetzung als solcher, sondern in erster Linie in technischen Problemen begründet. Anders als bei der Telefonüberwachung, bei der die Sprechereignisse nach Kanälen getrennt abgehört und übersetzt werden können, kommt es bei der Wohnraumüberwachung oft vor, dass mehrere Personen gleichzeitig sprechen, was die Mikrofontechnik - anders als das menschliche Ohr - nicht aufzulösen vermag. Hinzu kamen häufige Störgeräusche durch ständig laufende Fernseher, das Betätigen der WC-Spülung, Küchengeräusche oder vorbeifahrende Züge. Dies war der Grund dafür, dass weite Gesprächspassagen mangels Verständlichkeit nicht übersetzt werden konnten und dass die Übersetzung im Übrigen außerordentlich aufwendig war: eine Minute Gesprächsaufzeichnungen konnte eine Stunde Übersetzungsarbeit nach sich ziehen. Die Übersetzungsprotokolle füllten viele Leitz-Ordner; diejenigen, wie schlussendlich im Selbstleseverfahren in die Hauptverhandlung eingeführt worden, waren vier an der Zahl.

Die Problematik des Umstandes, dass das Hauptbeweismittel, die Ergebnisse in der Wohnraumüberwachung, nicht authentisch im Rahmen der Hauptverhandlung durch Abhören der Audiodatenträger und unmittelbaren Übersetzungen, sondern im Wege des Selbstleseverfahrens eingeführt wurde, kann ich dir nur anreißen, nicht aber ausführen. Fest steht jedenfalls, dass die Hauptverhandlung bei einer aus meiner Sicht ordnungsgemäßen Einführung wesentlich länger gedauert hätte. Auch das charakterisiert die Problematik des großen Lauschangriffs.

Deutlich gravierender als die technischen waren die rechtlichen Probleme im Zusammenhang mit der Wohnraumüberwachung. Der Senat formulierte in seiner mündlichen Urteilsbegründung hierzu folgendes:

"Das Hauptproblem lag jedoch nicht bei diesen eher technischen Fragen, sondern bei der rechtlichen Frage der Verwertbarkeit der Wohnraumüberwachung. Auf diese Rechtsfrage stützte sich auch die Hauptargumentation der Verteidigung, die seit Beginn der Hauptverhandlung - wenngleich ohne Erfolg - der Verwertung der Wohnraumüberwachung widersprochen und letztlich unter Berufung auf ihre Unverwertbarkeit Freispruch für Ihre Mandanten gefordert hat. Auf die Einzelheiten dieser Rechtsfragen kann im Rahmen dieses Vorworts nicht eingegangen werden; es sei nur darauf hingewiesen, dass der im Laufe der Hauptverhandlung auf die Widersprüche der Verteidigung hin ergangene Beschluß des Senats - dies war ebenfalls eine Pilotentscheidung -, mit dem er die Zulässigkeit der Verwertung der Wohnraumüberwachung bejaht und im Einzelnen begründet hat, sich über 27 Seiten erstreckt, ein für eine Entscheidung in laufender Hauptverhandlung ganz und gar ungewöhnlicher Umfang. Ein Aspekt soll in diesem Zusammenhang an dieser Stelle nicht unerwähnt bleiben: Die in diesem Verfahren auf ihre Verwertbarkeit hin zu überprüfende Wohnraumüberwachung wurde durchgeführt zeitlich nach dem viel beachteten Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 3. März 2004 zum sog. großen Lauschangriff, jedoch noch vor der am 24. Juni 2005 in Kraft getretenen gesetzlichen Neureglung. Der Senat hatte sich somit mit der Verwertbarkeit einer in diesem Zwischenzeitraum durchgeführten Wohnraumüberwachung zu befassen, die sich sozusagen in einer rechtlichen Grauzone und auf eher unsicheren rechtlichen Boden abspielte."[26]

Letzteres kann man mit Fug und Recht sagen: die Wohnraumüberwachung war zu einem Zeitpunkt begonnen worden, als die Bundesanwaltschaft die Voraussetzungen für die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens gegen die drei Beschuldigten noch nicht als gegeben ansah. Sie wurde beantragt auf polizeirechtlicher Grundlage, wobei das Amtsgericht Mainz zunächst die Anordnung ablehnte, eine Zivilkammer des Landgericht Mainz auf die Beschwerde hin allerdings die von der Polizei begehrte Anordnung erließ. Auf Grund der aus den ersten sechs Wochen der Überwachung gewonnenen Erkenntnisse leitete erst dann der Generalbundesanwalt das Ermittlungsverfahren wegen Verdachts von Straftaten nach den §§ 129 a, b StGB ein. Die Verlängerung der ursprünglich von der Zivilkammer unbefristet, von der Polizei aber als für drei Monate erlassenen Anordnung geschah Mitte Oktober durch das Amtsgericht. Ca 1 Monat nach Eröffnung des Ermittlungsverfahrens durch den Generalbundesanwalt und auf dessen Antrag gegen zwei Mitangeklagte, die in der gleichen Wohnung wohnten, erging auf strafprozessualer Grundlage eine Anordnung durch eine Staatsschutzkammer , und zwar auf der Grundlage derjenigen Vorschriften, die vom BVerfG als unvereinbar mit dem Grundgesetz verworfen worden waren. Zu diesem Zeitpunkt war aber das Kind schon in den Brunnen gefallen, denn die auf präventivpolizeilicher Grundlage angeordnete Telefonüberwachung war entgegen der Auffassung des Senats in seinem umfangreichen Beschluss rechtswidrig und ihre Ergebnisse daher unverwertbar.

Bei der notwendigen Prüfung richtete sich dabei an das Hauptaugenmerk auf die richterliche Anordnung der Wohnraumüberwachung durch Beschluss der 8. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 14.7.2004 und auf die Frage, ob die gesetzliche Grundlage, auf der die Anordnung erging, wirksam war. In diesem Zusammenhang interessant ist auch der Umstand, ob zum Zeitpunkt der Anordnung der Wohnraumüberwachungen hinreichende Anhaltspunkte dafür gegeben waren, dass die angenommene dringende Gefahr der Begehung zukünftiger erheblicher Straftaten konkret bestand.

Die ganze Tragweite einer möglichen Annahme, dass die Wohnraumüberwachung in vorliegenden Fall zulässig und verwertbar sein sollte, wird deutlich, wenn man sich den Kerngehalt des Antrages des Polizeipräsidenten in Mainz vom 22.6.2004, mit dem die richterliche Anordnung der Wohnraumüberwachung erreicht werden sollte und schließlich auch erreicht wurde, einmal vor Augen führt: hierin wurde behauptet, dass die Wohnung meines Mandanten Treffpunkt einer aus fünf Personen bestehenden Gruppe von Islamisten mit zum Teil unterschiedlichen Bezügen zu anderen Islamisten seien, woraus sich die dringende Gefahr ergebe, dass in dieser Wohnung Straftaten von erheblicher Bedeutung, also solche, die im Anschluss an den 11. September 2001 in New York zu erwarten wären, geplant würden.

Von dieser angeblich so gefährlichen Gruppe befanden sich bei näherem Hinsehen eine Person in Haft; die zweite der Personen war zunächst in Haft gewesen und nun unbekannten Aufenthalts. Dafür, ob sie nach wie vor in der Wohnung verkehrte oder mindestens telefonischen oder sonstigen persönlichen Kontakt zu den restlichen Personen hielt, hatte die Polizei keinerlei Erkenntnisse. Die dritte Person ist zuletzt im Mai 2004 mit dem Hauptangeklagten außerhalb seiner Wohnungen gesehen worden, kurz zuvor traf er mit ihm zufällig zusammen. In Wahrheit bestand also die Gruppe von behaupteten fünf Personen nur noch aus zwei Personen, die beide in der Wohnung gemeldet waren. Entkleidete man also den Antrag des Polizeipräsidenten Mainz von dem um die Personen herum aufgebauschten Erkenntnis-Aufwand aus lange zurückliegender Zeit, blieb im Grunde übrig, dass der Polizeipräsident Mainz mit seinem lang begründeten Antrag der Justiz zumutete, eine entgegen seiner Behauptung im Antragszeitpunkt nicht mehr aus fünf, sondern nur noch aus zwei Personen bestehende "Gruppe", von denen beide in der Wohnung wohnen oder zumindest gemeldet waren, mit einer Wohnraumüberwachung zu überziehen. Es wäre leicht gewesen, durch Telefonüberwachung und/oder Observationsmaßnahmen wenigstens heraus zu bekommen, ob noch zu einer dritten Person aus der "Gruppe" Kontakt bestand. Hierauf wurde verzichtet. Zu den beiden anderen Personen, zu denen Kontakte behauptet wurden, waren sie zum fraglichen Zeitpunkt, dem der Anordnung der Wohnraumüberwachung, in einer gefahrbegründenden Weise jedenfalls unmöglich.

Von daher lagen die Voraussetzungen, unter denen nach § 29 Abs. 1 POG Rheinland-Pfalz nach der seinerzeit gültigen Gesetzesfassung die Wohnraumüberwachungen zu präventiv-polizeilichen Zwecken angeordnet werden durfte, zum Zeitpunkt der richterlichen Anordnung dieser Maßnahme schon nicht vor.


§ 29 Abs. 1 POG Rheinland-Pfalz war aber auch in der Fassung, die zum Zeitpunkt der Beantragung und richterlichen Anordnung der Wohnraumüberwachungen galt, verfassungswidrig und nichtig.

Dieses Ergebnis drängte sich insbesondere deswegen auf, weil die hier zu prüfende Gesetzesfassung am 2. März 2004 vom Landtag in Mainz verabschiedet wurde, just einen Tag, bevor das BVerfG seine wegweisende Entscheidung zum großen Lauschangriff[27] verkündete. Im Hinblick auf diese Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts hat der rheinland-pfälzische Gesetzgeber die Vorschriften zur Wohnraumüberwachungen mit Gesetz vom 25. 7. 2005 vollkommen neu gestaltet und den Anforderungen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts angepasst. Der Gesetzgeber war daher selbst der Meinung, dass die Vorschriften in der Fassung, wie sie der Wohnraumüberwachung im vorliegenden Verfahren zugrunde lagen, verfassungsrechtlichen Ansprüchen nicht genügten. Es musste daher sehr verwundern, wenn die Bundesanwaltschaft in ihrem Schlussvortrag zur Begründung für die Verfassungsmäßigkeit von § 29 Abs. 1 a. F. POG Rheinland-Pfalz auf die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes von Rheinland-Pfalz vom 29. Januar 2007 verwies, hatte doch diese Entscheidung nicht die uns interessierende alte Gesetzesfassung zum Gegenstand, sondern gerade die Neufassung von § 29 POG Rheinland-Pfalz. Auch verbot sich eine Prüfung der Wohnraumüberwachung in unserem Verfahren an der Neufassung des Gesetzes, wie es der Senat aber in seinem Beschluss vom 21.8.2007 aber unternommen hatte.

Die grundsätzlichen Bedenken der Verteidigung gegen die Verfassungsmäßigkeit und Wirksamkeit der zentralen Vorschrift, auf die die präventiv-polizeilichen Wohnraum Überwachungen in diesem Verfahren gestützt ist, wurden durch die Entscheidung des Verfassungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 29.1.2007 daher nicht beruhigt, sondern im Gegenteil bestärkt. Nur am Rande sei bemerkt, dass eine Reihe weiterer Landesverfassungsgerichte ähnliche Bestimmungen in Landesgesetzen für verfassungswidrig und damit nichtig angesehen haben, so etwa der VerfgH Mecklenburg-Vorpommern[28] und der VerfgH Sachsen[29] .

Auch stieß die Verwertung der Erkenntnisse aus der Wohnraumüberwachungen gegen den Mitangeklagten, gegen den die WRÜ weder beantragt noch angeordnet wurden war, auf durchgreifende Bedenken. Dieser war nicht etwa Drittbeteiligter im Sinne einer Kontakt- oder Begleitperson. Als solche dürften Personen anzusehen sein, die mehr oder weniger zufällig mit der verdächtigen Person, dem Gefahrverursacher, in Kontakt stehen, ohne dass sie selbst in einer Beziehung zur Verursachung der Gefahrenlage stehen. Für diese hat der rheinland-pfälzische Gesetzgeber ebenfalls eine Vorschrift erlassenen und die Eingriffsschwelle deutlich erhöht: gegen sie darf eine Maßnahme erst dann gerichtet werden, wenn solche gegen den nach §§ 4 oder 5 POG Verantwortlichen nicht oder nicht rechtzeitig möglich sind oder keinen Erfolg versprechen. Vorrang hat danach immer eine Maßnahme gegen die Personen, die die Gefahr verursachen.

Insofern ein Mitbewohner selbst gefahrbegründend ist, kann und muss die Maßnahme vorrangig gegen ihn gerichtet werden. Er ist eben nicht zufällige Kontakt- oder Begleitperson, die sich wie ein Besucher zeitweise in der Wohnung aufhält und dem der Schutz von Art. 13 GG daher in der Wohnung des Bekannten nicht zugute kommt. Er ist selbst Inhaber der Wohnung und daher auch Inhaber des Schutzrechts aus Art. 13 Grundgesetz. Aus diesem Grunde ist auch gegen die Mitbewohner separat zu prüfen und gegebenenfalls separat zu beantragen und anzuordnen, ob die Wohnraumüberwachung zulässig sein soll oder nicht. Genau darum handelt es sich hier bei dem Mitangeklagten. Der ist gerade nicht zufällig Mitbetroffener, sondern Wohnungsinhaber und als solcher der Polizei bekannt. Sein Schutzbereich nach Art. 13 GG war betroffen. Auch in seiner Person mussten die Voraussetzungen für eine Wohnraumüberwachung vorliegen. Auch im Hinblick auf seine Person war daher die Anordnung der Wohnraumüberwachungen zu beantragen und gegebenenfalls durch das Gericht anzuordnen. Dies ist unterlassen worden, obwohl die Polizei wusste, dass er in der Wohnung, die überwacht werden sollte, gemeldet war und davon ausging, dass er dort wohnte. Schon aus diesem Grunde dürfte die Verwertung der Ergebnisse der Wohnraumüberwachungen gegen den Mitangeklagten jedenfalls unzulässig gewesen sein. Die Polizei hat es bewusst unterlassen, eine entsprechende richterliche Anordnung einzuholen und damit den Grundrechtsschutz dieses Angeklagten aus Art. 1, 2, 13 und 19 Abs.4 GG unterlaufen. Dass eine solche Anordnung bei rechtmäßigem Verhalten der Polizei rechtmäßig zu erreichen gewesen wäre, darf angesichts der obigen Ausführungen füglich bezweifelt werden.

Auch eine Beachtung des vom BVerfG geforderten Schutzes des Kernbereichs der Persönlichkeit, der in der Neufassung des § 29 POG Rheinland-Pfalz ausdrücklich geregelt ist, fehlte der Gesetzesfassung in der Form, wie sie hier zur Überprüfung steht, völlig. Das Landgericht Mainz hatte diesen Aspekt in seiner Entscheidung vom 14.7.2004 gänzlich außer Betracht gelassen. Weder das Polizeipräsidium noch das Landgericht Mainz bei der Anordnung der Maßnahme haben die vom BVerfG geforderte negative Prognose hinsichtlich einer Verletzung des Kernbereichs auch nur ansatzweise angestellt. So weit in den Handlungsanweisungen des Polizeipräsidiums Mainz davon die Rede ist, wird völlig außer Acht gelassen, dass es fern liegt, das BVerfG könnte mit " Kernbereich der Persönlichkeit " ausschließlich die eigene Person des Betroffenen und seine engsten Familienangehörigen gemeint haben. Hierzu sind im vertraulichen Gespräch innerhalb der Wohnung ganz sicher auch enge Freunde zu rechnen, mit denen man sich über die Familie, eigene Probleme, die Religionen, Träume und Zukunftspläne unterhält. Ein jeder mag sich selbst darauf hin überprüfen, ob er solche Gespräche mit seinen Freundinnen oder Freunden für seiner Persönlichkeit äußerlich und unwichtig und damit nicht schützenswert hält. Um so mehr musste dieser Aspekt für jemanden wie den Hauptangeklagten gelten, der in Deutschland nicht über Familie verfügt, sondern ausschließlich über Freunde. Dieser Umstand ist bei der Bewertung der Maßnahme völlig außer Betracht gelassen worden, indem die Freunde kurzerhand zu "Glaubensbrüdern" umdefiniert wurden, mit denen Unterhaltungen sicher nur außerhalb des Kernbereichs und eher im Hinblick auf gefahrbegründende Momente strafbaren Inhalts geführt würden . Die Betrachtung der Wohnraumgespräche selbst lehrte uns eines besseren. Hierauf komme ich noch zurück.

Auch die Organisation und Durchführung der Wohnraumüberwachungen schloss eine Verletzung des Kernbereichs der Persönlichkeit nicht etwa aus, sondern begünstigte sie sogar.
Zunächst muss man davon ausgehen, dass es sich vorliegend um eine Rundum-Überwachung gehandelt hat. Rechnet man von der gesamten Zeitraum und Dauer der Wohnraumüberwachungen von 3600 Stunden diejenigen Zeiten ab, in denen die Nutzer der Wohnung schliefen oder schlicht nicht anwesend waren, bleibt ein wesentlich geringerer Zeitraum von etwa der Hälfte übrig, der auf Grund des Anfallens von Gesprächen oder sonstigen Lebensäußerungen tatsächlich zu überwachen gewesen wäre. Tatsächlich lief es aber so, dass in einem 24-Stunden-Schichtbetrieb die Wohnung ununterbrochen überwacht wurde. Alle Lebensäußerungen wurden jedenfalls akustisch überwacht. Die Überwachung wurde nur dann unterbrochen, wenn nach dem Ermessen des jeweils Schicht führenden Polizeibeamten, der sich an den viel zu weit gefassten Handlungsanleitungen orientierte, zweifellos der Kernbereich der Persönlichkeit tangiert war. Auch in diesen Fällen wurde von Zeit zu Zeit in die Lebensäußerungen in der Wohnung "hinein gehört" und bei entsprechender Einschätzung des diensthabenden Polizeibeamten die Überwachung, gegebenenfalls die Aufzeichnungen, fortgesetzt. Dass die Einschätzung des Polizeibeamten nicht immer richtig war, ergab sich bereits aus einer Uneinigkeit über die Anwendung des Kernbereichsschutzes zwischen dem Amtsgericht Mainz und der Bundesanwaltschaft. Die Handlungsanweisungen des PP Mainz bezeichneten schon die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum großen Lauschangriff als für sich nicht verbindlich und führten weiter aus, dass die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts zur Durchführung der Maßnahme derzeit technisch nicht umzusetzen seien. Ein Weiteres ergab sich in diesem Zusammenhang aus einer Entscheidung des Senats darüber, dass die Gespräche, bei denen der Hauptangeklagte allein in der Wohnung war, nicht verwertet werden dürften. Sie sind jedenfalls überwacht und aufgezeichnet worden. Darüber hinaus sind, eine Vielzahl von Gebeten, Gesprächen über die Familie, das Grab des Vaters und ähnliche Themen aufgezeichnet und übersetzt worden, die in keinem Zusammenhang mit dem Verfahrensgegenstand stehen und auch seinerzeit in keinem Zusammenhang mit einer wie auch immer gearteten Gefährdungseinschätzung stehen konnten.

Zu beachten ist hierbei, dass es sich bei den Gesprächen, die der Senat und die Verteidigung zur Kenntnis nehmen konnten, lediglich um einen geringen Teil der Gespräche handelt, die tatsächlich aufgezeichnet und übersetzt worden sind, weil entweder die Polizei in Mainz oder die Bundesanwaltschaft sie für verfahrensrelevant gehalten haben. Dahinter verbirgt sich eine sicher sehr viel größere Anzahl von Gesprächen, die aufgezeichnet, und eine noch größere Anzahl von solchen, die zwar überwacht, nicht aber aufgezeichnet worden sind. Die genaue Anzahl der lediglich abgehörten, nicht aber aufgezeichnet in Gespräche, lässt sich weder den Verfahrensakten entnehmen, noch hat sie die Bundesanwaltschaft mitgeteilt. Die Größe dieser Zahl ergibt sich aber in etwa aus der mitgeteilten Verfahrensweise. Zusammenfassend lässt sich daraus nur der Schluss ziehen, dass sämtliche Lebensäußerungen des Angeklagten und seines Mitbewohners sowie der Besucher in seiner Wohnung unter Überwachung standen. Genau das aber bezeichnet der Begriff "Rundum-Überwachung"!
Nicht übersehen werden darf dabei auch, dass es mit der Wohnraumüberwachung nicht sein Bewenden hatte. Daneben wurde eine nahtlose Überwachung des Hauseseinganges mittels eines Videogeräts durchgeführt. Wenn auch die Aufzeichnungen der Videokamera minutenlange Lücken aufweisen, so hatte das ausschließlich technische Gründe; gleichzeitig wird aus operativen Gründen ein Polizeibeamter am Gerät gesessen und den Eingang über die Videokamera permanent beobachtet haben. Die Überwachung selbst lief also lückenlos 24 Stunden lang. Daneben wurden die Telefone - gem. richterlicher Anordnung - abgehört und die Post kontrolliert sowie längerfristige Observationen zweier Beschuldigter durchgeführt. Herr Khalil wurde längerfristig observiert, ein Telefonladen wurde videoüberwacht. Hier wird besonders deutlich, was "Rundum-Überwachung" bedeutet.

Dabei soll nicht bestritten werden, dass tatsächlich in der Wohnraumüberwachung Gespräche geführt worden sind, die den Rückschluss auf den Abschluss von Versicherungsverträgen in unlauterer Absicht zulassen. Auch die Gespräche, in denen mein Mandant über einen vergangenen Aufenthalt in Afghanistan und seine Bekanntschaft mit hochgradigen Mitgliedern der Al Queda sowie seine Teilnahme an den kämpferischen Auseinandersetzungen im Anschluss an den 11. September 2001 schildert, mögen als verfahrensrelevant für die Frage durchgehen, ob er Mitglied bei dieser Gruppierung ist oder nicht. Auch will ich noch durchgehen lassen, dass in diesen Zusammenhang Gespräche gerechnet werden, in denen die Beteiligten über die religiöse Rechtfertigung des Bestehlens von "Ungläubigen" sprechen oder über die Frage, ob von dieser Beute etwas für religiöse Zwecke, etwa den Bau einer Moschee, oder für "die Mujaheddin" abgeführt werden müsse. Ich habe es nicht nachgerechnet, bin mir aber sicher, dass die Gesamtdauer der Gespräche mit diesem Inhalt zehn bis 15 Stunden der gesamten Überwachungszeit nicht überschreitet. Das macht nicht einmal 0,5% der gesamten überwachten Zeit aus.

Auch hieraus ergibt sich, dass durch die Organisation der Maßnahme keinesfalls sichergestellt war, dass die Verletzung des Kernbereichs der Persönlichkeit ausgeschlossen oder deren Risiko zumindest weit gehend herabgemindert war. Auch dieser Umstand macht die Wohnraumüberwachung unzulässig und deren Ergebnisse unverwertbar.

Maßnahmen, die nach Landesrecht nicht zulässig erhoben sind, sind von der Verwertbarkeit nach § 100 f Abs. 2a.F, § 100d Abs. VI Ziff. 3 StPO ausgeschlossen. So liegt es hier.

Eine Prüfung der in der nachfolgenden Beschlüsse, mit denen die Wohnraumüberwachung angeordnet oder verlängert worden ist, führte zu dem Ergebnis, dass sie allesamt unmittelbar auf den Erkenntnissen der ursprünglich unzulässigen und damit unverwertbaren Wohnraumüberwachung fußen und damit den hierdurch einmal eingetretenen Grundrechtseingriff erweitern und vertiefen, ohne dass es insoweit auf die Diskussion über die Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten ankäme. Sie waren daher allesamt unzulässig. Ihre Ergebnisse waren unverwertbar.

Abschließend sei noch darauf hingewiesen, dass der 6. Strafsenat des OLG Düsseldorf die Wohnraumüberwachung nach der geltenden Gesetzeslage in der mündlichen Urteilsbegründung ausdrücklich als stumpfes Schwert bezeichnet und die Hoffnung geäußert hat, das der Gesetzgeber und das BVerfG noch einmal Gelegenheit bekommen möchten, über die Vorschriften nachzudenken. Dafür wird die Verteidigung Sorge tragen[30] .

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Anm.:
1 StV1992, 527ff
2 z.B. BGHSt 25, 285,286; 25, 365,367; StV 1988, 511,512; 1990,247; 1990,485
3 BGH NStZ 1981,31
4 BGH NStZ 1990,501; StV 1992,261,262
5 NStE § 261, Nr. 28
6 NStE § 261,Nr. 64
7 NJW 1988,3273 = StV 1988, 190 = BGHR StPO 261 Überzeugungsbildung
8 Herdegen NJW 2003, 3513,3515
9 BVerfG NJW 2003,2444,2446 mwN
10 - 3 StR 444/05 -
11 - 3 StR 238/07 -
12 BGHR § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO, Auslandszeugen 12
13 Denninger StV 2002, 96ff., der den Verbund noch als präventiv ansieht
14 Zöller in: Roggan/Kutscha (Hrsg.): Handbuch zum Recht der inneren Sicherheit, 2. Aufl. Berlin 2006, S. 502
15 Roggan in: Roggan/Kutscha (Fn. 13), S. 415, 418
16 BVerfGE 100, 313 (373)
17 Roggan, Fn 14, 431; Riegel ZRP 95, 177; Paeffgen StV 1999, 675
18 StV 2001, 216, 218
19 StV 2001, 510,514
20 s.o. Fn. 15
21 StV 2001, 649,650ff.
22 StV 1995, 348
23 StV 1990,297
24 So auch Soinè NStZ 2007, 247 ff; der Aufsatz enthält bezeichnenderweise bereits in der Zusammenfassung die Formulierung "Der informationellen Zusammenarbeit von Strafverfolgungsbehörden und Nachrichtendiensten kommt insbesondere in Fällen von Terrorismus und Organisierter Kriminalität eine hohe Bedeutung zu. Der Beitrag befaßt sich mit Kooperationsformen dieser Sicherheitsbehörden beim Einsatz nachrichtendienstlicher Mittel. Insbesondere werden die Möglichkeiten erörtert, Erkenntnisse von Informanten und V-Personen der Nachrichtendienste in Strafverfahren einzuführen."

25 StV 1986, 193 ff
26 Das komplette Vorwort zu mündlichen Urteilsbegründung erschien bereits am Tage der Urteilsverkündung -dem 05.12.2007 - auf der Homepage des Oberandesgerichts Düsseldorf und ist dort noch heute im Pressearchiv abrufbar www.olg-duesseldorf.nrw.de
27 BVerfGE 109, 279 ff
28 Urt. v. 18.05.2000, DVBl. 2000, 1145
29 Urt. V. 21.07.2005, DVBl. 2005, 1219 = NJW 2005, 3559
30 Zum Zeitpunkt der Drucklegung dieses Textes ist inzwischen die Revision begründet worden; der Schriftsatz, der nur die wesentlichen Verfahrensrügen enthalten konnte, füllt 17 (!) Leitzordner

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